Anastácia Melo1
Natally Vasconcelos de Mendonça2
1 INTRODUÇÃO
É sabido que a Lei nº 14.133/2021 absorveu muito da flexibilidade e do arrojo de legislações posteriores3 à Lei Geral de 1993 e que, por sua natureza, não há que se falar em aplicação da regra simplesmente pela regra.
Isto porque, em virtude da postura dialógica e colaborativa da Lei nº 14.133/2021, não cabe a verificação da condução do processo desconectada da realidade vivenciada pelos gestores e agentes públicos. Tanto isso é verdade que o art. 5º da NLLC elenca, dentre os inúmeros princípios a serem observados para a sua aplicação, às disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB, a ver:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
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¹ Formada em Administração Pública – Universidade Estadual da Paraíba. Especialista na Lei 14.133/21. Pregoeira concursada do município de Cajazeiras desde o ano de 2017. Atua em processos licitatórios e contratos públicos desde 2009. Possui experiência em processos administrativos perante o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba. Larga vivência em sala de aula junto aos municípios da Paraíba, tratando sobre o tema de Licitações e Contratos. Atua na Rede Governança Brasil (Comitê Municípios). Professora da Escola de Serviço Público do Estado da Paraíba – ESPEP. Atualmente cedida à CGSEC/CENTRAL/SEGES – Ministério da Economia.
² Graduada em Direito pela Universidade Tiradentes/SE. Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Social da Bahia. Especialista em Licitações e Contratos pela Faculdade CERS. Advogada licenciada (OAB/SE). Ex-servidora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT. Ex-servidora da Procuradoria Geral do Estado de Sergipe – PGE/SE. Servidora de carreira do Tribunal de Justiça de Sergipe – TJSE cedida à Secretaria de Estado da Saúde de Sergipe, onde já atuou como Assessora Jurídica, Coordenadora de Contratos Administrativos e Hospitalares, estando, desde 2020, ocupando o cargo de Coordenadora do Consultivo Jurídico-administrativo na Diretoria Jurídica do órgão. Foi membro do Subcomitê de Execução Contratual, o qual integra o Comitê de Governança das Contratações Públicas da Rede Governança Brasil – RGB. Parceira da Escola da Licitação (SE). Autora do artigo “A retomada da essência da assessoria jurídica na Nova Lei de Licitações: Ampliação do seu papel para defesa de agentes públicos como incentivo à atuação proativa e eficiente dos tomadores de decisão.”, publicado no site do prof. Ronny Charles Lopes de Torres e aprovado na revista do INCP. Co-autora do Material Complementar elaborado para os alunos das turmas do Curso Premium em parceria com Ronny Charles Lopes de Torres e Davidson Lopes (Grupo Centrum – PB).
³ Lei do Pregão (Lei nº 10520/2002), Lei do RDC (Lei nº 12462/2011) e Lei das Estatais (Lei nº 13303/2016).
A LINDB foi editada no ano de 1942 por meio do Decreto-Lei nº 4.657, tendo sido alterada pela última vez no ano de 2018, através da Lei nº 13.655, para fazer incluir “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”, acrescentando, para tanto, os arts. 20 a 30.
Não será objeto deste breve artigo comentar todos os dispositivos mencionados, mas trazer a ideia apresentada por esta modificação legislativa para o fim de orientá-los a bem conduzir os processos, atendendo ao interesse público e evitando responsabilizações.
2 DO PRIMADO DA REALIDADE. COMPROVAÇÃO DOS OBSTÁCULOS E DIFICULDADES REAIS VIVENCIADAS PELO GESTOR
Vejamos a dicção dos arts. 20, 21 e 22, caput e § 1º, todos da LINDB, ipsis litteris:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)
1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
O que se extrai da norma é que ao analisar o processo, isto é, o papel, seja ele físico ou eletrônico, as esferas administrativa, controladora ou judicial não poderão decidir com base em valores jurídicos abstratos, isto é, lei pela lei, sem que sejam considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, além das consequências práticas da decisão.
A norma é perfeita, mas tem um porém: de que maneira o órgão administrativo, controlador ou judicial avaliará o processo levando em consideração os obstáculos, as dificuldades reais do gestor e as consequências práticas da decisão?
A resposta é: a partir da formalização, por escrito, da realidade e das dificuldades vivenciadas pelos agentes públicos e pelo gestor quando da prática de todos atos administrativos.
Apenas conhecendo as dificuldades vivenciadas e a necessidade concreta da Administração o julgador terá como avaliar e cuidar das consequências advindas de sua decisão, já que poderá agir dentro de parâmetros, evitando consequências desastrosas.
Registre-se que o julgador não tem “bola de cristal”, devendo o agente público municiá-lo de informações mais detalhadas possível para que o órgão administrativo, controlador ou judicial, então, faça o seu juízo de valor e pondere de acordo, repita-se, com a realidade passada e a necessidade futura da Administração.
Nessa linha, reflitamos:
a) Quando se tem um grande volume de trabalho, de demanda, qual a probabilidade de lembrarmos das nuances de um processo específico depois de algum tempo?
b) Qual a probabilidade de uma decisão tomada informalmente gerar um problema e os atores se esquivarem da responsabilidade de indicar quem de fato indicou a solução agora problemática?
Percebam o quão relevante é a condução do processo de forma clara, transparente, justificada, escrita. Repita-se: só quem tem condições de relatar a realidade, a dificuldade e a angústia vivida é o agente público que atua no processo.
Estampar a realidade no processo é permitir a consecução do que se denomina de primado da realidade (art. 22, LINDB), o qual refletirá na decisão, isto é fato! Por isso recomendamos fortemente a adoção de processos transparentes, a fim de evitar problemas maiores não apenas para quem atuou no processo, mas principalmente para a sociedade que pode ser prejudicada com uma possível decisão que não tinha como levar em consideração dificuldades sequer demonstradas.
Para reforçar esta recomendação, transcrevemos o Enunciado nº 11 do Encontro IBDA Tiradentes 2019 que assim estabeleceu:
Enunciado nº 11. Na expressão “dificuldades reais” constante do art. 22 da LINDB estão compreendidas carências materiais, deficiências estruturais, físicas, orçamentárias, temporais, de recursos humanos (incluída a qualificação dos agentes) e as circunstâncias jurídicas complexas, a exemplo da atecnia da legislação, as quais não podem paralisar o gestor.
Vejamos o que diz o enunciado 13, ipsis litteris:
Enunciado nº 13. A competência para dizer qual é a melhor decisão administrativa é do gestor, e não do controlador. O ônus argumentativo da ação controladora que imputa irregularidade à conduta é do controlador, estabelecendo um diálogo necessário e completo com as razões aduzidas pelo gestor.
Percebam que a avaliação do controlador deve dialogar com as razões aduzidas pelo gestor, não revelando-se prudente, portanto, que essas razões sejam aquelas expostas apenas no processo de controle, administrativo e/ou judicial, mas sim na construção diária do processo de contratação e sua respectiva execução.
3 ERRO GROSSEIRO E RESPONSABILIDADE PESSOAL
De acordo com o art. 28 da LIND, o agente público responderá pessoalmente por suas decisões e opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Pois bem. Sabemos que o dolo é a prática do ato com a intenção deliberada. Há uma vontade direcionada à conduta.
E o erro grosseiro, qual o seu significado? O Decreto nº 9.830/2019, ao regulamentar a LINDB, dispôs, em seu art. 12, §1º, in verbis:
Art. 12. (…)
- 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. (grifo nosso)
Sobre o tema, Natally Vasconcelos de Mendonça4 salienta:
Percebam que o conceito, ainda que tente direcionar uma interpretação, não é de todo determinado, objetivo, revelando-se necessária a atuação do órgão de controle externo ou judicial para a sua interpretação, o que nos leva a deduzir a sua elevada carga de subjetividade e a consequente reserva por parte de quem atua na área de licitações e contratos e está sujeito aos órgãos de controle.
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4 MENDONÇA, Natally Vasconcelos de. A retomada da essência da Assessoria Jurídica na Nova Lei de Licitações: a ampliação do seu papel para defesa de agentes públicos como incentivo à atuação proativa e eficiente dos tomadores de decisão. Disponivel em <https://ronnycharles.com.br/a-retomada-da-essencia-da-assessoria-juridica-na-nova-lei-de-licitacoes-ampliacao-do-seu-papel-para-defesa-de-agentes-publicos-como-incentivo-a-atuacao-proativa-e-eficiente-dos-tomadores-de-decisao/.> Acesso em 16/07/2022.
Sobre este tema, ainda o Tribunal de Contas da União, ao decidir a respeito de um caso concreto, assim se manifestou:
[…] 24. No que se refere ao art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) , cabe ressaltar que o dispositivo prevê como um dos pressupostos para a responsabilização do agente público a prática de ato com erro grosseiro. Este tipo de falha é definido pela jurisprudência deste Tribunal como aquele cometido com culpa grave […] (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 26/2022. Segunda Câmara. Recurso de Reconsideração. Relator Ministro Raimundo Carreiro. Data da sessão: 25/01/2022, grifo nosso).
Entendeu a Corte de Contas que o erro grosseiro é aquele cometido com culpa grave. O conceito de erro grosseiro, conforme se infere, continua vago, pois vinculado a outro termo indeterminado: culpa grave.
Carlos Ari Sundfeld5, ao comentar a referida norma, entendeu que quando a LINDB exigiu o dolo ou o erro grosseiro, não vinculou a punição dos agentes públicos, por óbvio, à subjetividade, mas a protocolos que a jurisprudência e a doutrina estabeleceram em conjunto, não havendo espaço, portanto, repita-se, para subjetivismo. E de forma enfática crítica os órgãos de controle que, prometendo lutar contra os desvios, defendem mais subjetividade, “só que para si mesmos”, ao contrário do que preconiza a LINDB6.
Dentro desse contexto, a nossa intenção neste artigo é alertar sem, contudo, impor medo!
Ora, o subjetivismo do órgão de controle é um risco a ser considerado! Caberá aos atores do processo de contratação e execução gerenciar esse risco diminuindo o espaço para ilações e elucubrações a respeito do que se passou e do que poderia efetivamente ter sido feito no caso concreto.
É exatamente por isso que recomendamos que justifiquem seus atos, escrevam cada passo, cada dificuldade, consultem o órgão de assessoramento jurídico e o controle interno, atuem de forma proativa e transparente, utilizem as ferramentas postas à disposição, a fim de subsidiar o controlador numa futura investigação, seja ela administrativa, controladora ou judicial de quaisquer esferas e searas (civil, administrativa e penal).
4 NORMATIZAÇÃO E SEGURANÇA JURÍDICA AOS QUE CONDUZEM OS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA
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5 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 55-56.
6 MENDONÇA, Natally Vasconcelos de. A retomada da essência da Assessoria Jurídica na Nova Lei de Licitações: a ampliação do seu papel para defesa de agentes públicos como incentivo à atuação proativa e eficiente dos tomadores de decisão. Disponivel em <https://ronnycharles.com.br/a-retomada-da-essencia-da-assessoria-juridica-na-nova-lei-de-licitacoes-ampliacao-do-seu-papel-para-defesa-de-agentes-publicos-como-incentivo-a-atuacao-proativa-e-eficiente-dos-tomadores-de-decisao/.> Acesso em 16/07/2022.
Vimos a importância de um processo construído de forma transparente, portanto completo, a fim de que se comprove o que de fato ocorreu e o que era necessário fazer não apenas como uma obrigação legal (princípio da transparência – art. 5º, NLLC), mas também como forma de afastar ou minimizar os efeitos de um futuro questionamento pelos órgãos administrativos, controladores e/ou judiciais (art. 22, § 1º, LINDB).
Esta é, sem dúvida, a postura mais prudente a ser adotada pelos atores da contratação pública, contudo, como visto também, muito por conta do possível subjetivismo na condução dos processos na seara controladora, um documento se revela extremamente importante para que o agente público possa agir de maneira segura, qual seja: a regulamentação.
Vejamos o que preconiza o art. 30 da LINDB, in verbis:
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
É de extrema importância que o órgão contratante conheça a sua realidade, as suas necessidades e regulamente o uso da lei, a fim de conferir a obediência aos ritos e maior segurança aos agentes públicos para agir e decidir sobre as questões e demandas que se apresentam.
Vê-se, assim, que o processo de contratação pública demanda do agente público e do gestor uma atuação prudente, mas proativa, e, para tanto, a NLLC trouxe o apoio da assessoria jurídica e do controle interno como um incentivo a este agir positivo (vide artigo sobre o tema na coluna Opinião do Especialista de 22/12/2022[1]), devendo o gestor, aliado a este incentivo, conferir segurança jurídica para condução das contratações por meio de regulamentos, seja por meio de lei, seja por meio de decreto regulamentador (em outro momento falaremos sobre a diferença de regulamentação entre um e outro e o nível de segurança de cada), o que levará fluidez à contratação e execução do objeto ou serviço e entrega efetiva e eficiente à sociedade, destinatária final do processo de contratação pública.
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7 MELO, Anastácia; MENDONÇA, Natally Vasconcelos de. O papel da assessoria jurídica e do controle interno no novo regime de contratação pública brasileira durante a fase de execução contratual. Disponível em:
